ביום 11.7.2022 פרסמה הוועדה הבוחנת של לשכת עורכי הדין (להלן: "הוועדה הבוחנת"), אשר פועלת מכוח סעיף 40(ב) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א–1961 (להלן: "חוק לשכת עורכי הדין"), את רשימת התשובות הנכונות לשאלות שנשאלו בבחינת ההסמכה, בצירוף פירוט הצעות לסימוכין.
להלן מפורטות השגות חברת LAWYERS על התשובות אשר פורסמו.
חלק ג' – הדין המהותי
שאלה 19
כבוד הוועדה הבוחנת בחרה בחלופה ד' כחלופה הנכונה, בהסתמך על סעיף 40 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה").
לשיטתנו, בשאלה נפלו שני פגמים – לא ניתן לנבחנים המקור הנורמטיבי הנדרש כדי שיוכלו להשיב לשאלה, והנתונים העובדתיים בה לוקים בחסר.
ראשית, בתקנה 18(ב) לתקנות לשכת עורכי־הדין (סדרי בחינות בדיני מדינת ישראל, באתיקה המקצועית החלה על עורכי דין זרים ובבחינת ההסמכה לעריכת דין), התשכ"ג–1962 (להלן: "תקנות ההסמכה") נקבע כי "במצורף לשאלון בדין המהותי, יחולקו לנבחנים במהלך הבחינה דברי חקיקה שבהם עוסקות השאלות".
אומנם התשובה מתבססת בחלקה על סעיף 40 לפקודה, ונוסחו אכן נכלל בדברי החקיקה שחולקו לנבחנים; אולם החלק בסעיף זה שרלוונטי לשאלה מפנה להגדרת "חיית בר" המצויה בסעיף 2 לפקודה, ולפיכך משמש חלק בלתי נפרד מתוכנו של המקור הנורמטיבי הנדרש כדי להשיב לשאלה. עם זאת, נוסחו של סעיף זה לא נכלל בדברי החקיקה שחולקו. מכאן שברשות הנבחנים לא הייתה התשתית המשפטית המלאה שנדרשה להם כדי להשיב לשאלה, בניגוד להוראות תקנה 18 לתקנות ההסמכה.
יתרה מזו, נתוני השאלה לוקים בחסר. בסעיף 40 לפקודה נקבע כי כדי שנטל הראיה יועבר לנתבע, על התובע להראות כי התקיימו 3 תנאים מצטברים: (1) נגרם נזק; (2) הנזק נגרם בידי חיית בר או חיה שאינה חיית בר אך הנתבע ידע – או חזקה עליו שידע – שהחיה מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק; (3) הנתבע הוא בעל החיה או ממונה עליה. לפי הנתון בשאלה, במקרה המתואר בה התקיימו תנאים 1 ו־3, אולם לא התקיים תנאי (2). הנתון אם דני, הנתבע, ידע או חזקה עליו שידע שהסוס מועד לעשות מעשה שיגרום נזק, לא נכלל במפורש בנתוני השאלה, אף שהוא נדרש כדי להשיב עליה.
מכל האמור עולה כי מדובר בליקוי משמעותי בשאלה. על כן נבקש שהוועדה הבוחנת תפסול את השאלה ותעניק תוספת ניקוד לנבחנים אשר לא ענו נכונה על שאלה זו, מכוח סמכותה בסעיף 18ה1(א) לתקנות ההסמכה לעריכת דין.
שאלה 40
כבוד הוועדה הבוחנת בחרה בחלופה ד' כחלופה הנכונה, בהסתמך על סעיפים 2 ו־12 לחוק השומרים, התשכ"ז–1967 (להלן: "חוק השומרים").
לשיטתנו, יש לקבל גם את חלופה ג' כחלופה נכונה נוספת, משום שעל פי לשון החוק, גם חלופה זו אפשרית, ואין בנמצא הלכה פסוקה מחייבת המפרשת את החוק ומכריעה בנושא.
בהתאם לתקנה 18א(ג) לתקנות ההסמכה, הנבחנים נדרשים להכיר את הפרשנות שניתנה בפסיקה לחיקוקים שפרסמה הוועדה הבוחנת לפי תקנה 18(ד). בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה נקבע עקרון התקדים המחייב – הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו, והלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.
שאלה 40 עוסקת בבית מלון שהוא שומר שכר, ובאחריות המוטלת עליו ככזה – האם הוא נחשב לשומר שכר בהתאם לסעיף 2(ב) רישא לחוק השומרים, כלומר שומר שכר עיקרי ("מדרגה ראשונה"), שמוטלת עליו אחריות זולת אם נגרם לנכסים נזק שלא היה על המלון לחזותו מראש והוא לא יכול היה למנוע את תוצאותיו (חלופה ד'), או לשומר שכר בהתאם לסעיף 2(ב) סיפא, כלומר שומר שכר טפל ("מדרגה שנייה"), שמוטלת עליו אחריות אלא אם יוכח שהנזק נגרם שלא ברשלנותו (חלופה ג').
סוגיה זו נדונה בערכאה הראשונה, ונותרה שנויה במחלוקת (ראו: ת"ק (שלום ירושלים) 2340/05 מדמון מנחם נ' מלון "המלך שלמה" המנכ"ל גבי עזרן (נבו 20.07.2005) (להלן: "פסק דין מדמון"); ת"ק (שלום תל אביב–יפו) 3644/06 עסיס שי נ' רשת מלונות פתאל (נבו 24.07.2006) (להלן: "פסק דין עסיס"); ת"א (שלום תל אביב–יפו) 17829/05 בוקריס מירב בלנק נ' מלון ישרוטל המלך שלמה (נבו 14.12.2008); ת"א (שלום ת"א) 66029-07 דנוך מרים נ' ישרוטל בע"מ (נבו 18.02.2013); ת"א (שלום אש') 28281-07-18 רינה ג'ורי נ' מלון רויאל ביץ' (נבו 10.05.2022)).
בעניין מדמון עמדה כב' השופטת אנה שניידר על גדר המחלוקת ועל כך שאין תשובה חד־משמעית לסוגייה זו: "המחוקק, בסעיף 12(ב), לא קבע איזה סוג של שומר שכר יהיה בעל בית המלון, האם שומר שכר שמטרתו העיקרית שמירה על הנכס, כאמור בסעיף 2(ב) רישא לחוק השומרים (להלן: "שומר מדרגה ראשונה") או שומר שכר, שמטרת השמירה על הנכס טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, כאמור בסעיף 2 (ב) סיפא לחוק השומרים (להלן: "שומר מדרגה שנייה")". דברים אלה נשמעו גם מפי כב' השופטת חנה פלינר בעניין עסיס: "סעיף 12 ב' לחוק השומרים קובע כאמור שבעל מלון הינו שומר שכר, אולם לא קובע במפורש האם מדובר בשומר שכר במובנו ברישא של סעיף 2 ב' לחוק השומרים, שאז השומר יהיה פטור רק אם אבדן הנכס או הנזק נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע את תוצאותיהן (להלן: "שומר שכר עיקרי"); או שמא בשומר שכר במובנו בסיפא של אותו סעיף, שאז השומר יהיה פטור אם אובדן הנכס או הנזק נגרמו שלא ברשלנותו (להלן: "שומר שכר טפל")". בפסק דין זה לא נדרשה כב' השופט חנה פלינר לקבוע מסמרות, משום שהגיעה לאותה המסקנה בהתקיים כל אחת מן החלופות בסעיף.
פסיקה של בית משפט השלום אינה בגדר תקדים מחייב. לכן, כל עוד הדיון בפרשנות החוק נותר בערכאה זו, אי אפשר לומר שנקבעה הלכה פסוקה בסוגיה זו, המחייבת לצורכי בחינת ההסמכה. לא זו אף זו – גם לו הייתה הערכאה הראשונה מכריעה בשאלה איזה סוג של שומר שכר התכוון המחוקק להחיל על בתי מלון, החלטתה אינה הלכה מחייבת. ולראיה – הוועדה הבוחנת עצמה הסתמכה בתשובתה על סעיפי החוק גרידא, בלא להציג סימוכין מן הפסיקה.
במצב דברים כזה לשון החוק היא המחייבת, כלומר הן חלופה ג' והן חלופה ד' עשויות להיות נכונות על פי נתוני השאלה. אם כן, אין מנוס מלקבוע כי לשאלה 40 שתי חלופות נכונות, משום שלנבחן אין דרך להכריע איזו חלופה היא נכונה יותר מקריאת החוק בלבד.
נוסף על כך, נראה כי שאלה זו אינה מידתית ואינה סבירה. ברי כי בהיעדר הכרעה חד־משמעית של בית המשפט בין החלופות, קל וחומר כאשר שופטי בתי המשפט עצמם קובעים ששתי הפרשנויות יכולות להיות אפשרויות על פי לשון החוק, אין זה סביר לצפות ממתמחה הלומד למבחני ההסמכה להכריע בסוגיה זו בבחינה עצמה. זאת ועוד, מתמחה הנבחן בבחינות הסמכה אינו נדרש כלל להכיר סוגיות קצה הנידונות בערכאה הראשונה ואינן בגדר הלכות מחייבות, על אחת כמה וכמה סוגיות בנושאים אזוטריים כגון חוק השומרים.
בעע"מ 6674/17 אסד נ' לשכת עוה"ד בישראל דן בית המשפט העליון בטענה כי נפל פגם דומה בשאלה בבחינות ההסמכה; באותו עניין ניתנה פסיקה של בית המשפט העליון בסוגיה שנדונה בשאלה שנשאלה בבחינה, והמחלוקת הייתה אם מדובר בהלכה מחייבת; נקבע כך (ההדגשות שלנו): "טענת הלשכה לפיה ידה של פסיקת בית המשפט העליון היא על העליונה גם בהעדר הלכה מחייבת, היא טענה נכונה. ואולם. אין משתמע מכך בהכרח כי היה על הנבחנים לבחור בתשובה הנכונה ביותר, היא תשובה ב' וזו בלבד. זאת, שכן בנסיבות העניין, אין הטענה יכולה לגבור על העובדה לפיה בהעדר הלכה מחייבת גם תוכן תשובה א' הוא אפשרי. אם תרצו, קביעת השופט י' דנציגר לפיה אין הלכה מחייבת – היא היא מחייבת. במצב דברים זה, תשובה ב' מתארת את המצב המשפט שראוי לדעת הלשכה לאמץ כהלכה מחייבת. נדמה, כי מלכתחילה לא היה זה סביר לדרוש מנבחן להכריע בשאלה בסוגיה משפטית סבוכה זו אשר לגביה קיימות דעות סותרות בפסיקה וטרם נפסקה בה הלכה מחייבת. וראו, זו אינה הסקה משפטית ממצב הדברים אלא, כאמור, השופט י' דנציגר ציין במפורש כי אין הלכה אחת מחייבת.
הפועל היוצא של הדעות השונות בעניין והעדר הלכה מחייבת הוא כי נפל פגם בשאלה זו. כפי קביעת בית המשפט קמא, אנו תמימי דעים כי הפגם שנפל אינו מחייב את פסילת השאלה אלא שניתן לקבוע כי גם תשובה א' – לפיה שתי התובענות יידונו בבתי משפט השלום – תוכר כתשובה נכונה ובדין התערב בית המשפט קמא בשאלה. כל מסקנה אחרת תביא למעשה לדיון מחודש בהלכה שטרם נקבעה סופית וברי כי אין זו האכסניה הראויה לעשות כן".
מכל האמור לעיל, אין מנוס מלהכריע במקרה דנן כי שתי החלופות נכונות. החלטה שתשובה ד' בלבד או ג' בלבד נכונה כמוה כקביעת הלכה בסוגיה שטרם הגיעה לפתחו של בית משפט לקביעת הלכה.
מכל האמור עולה כי מדובר בליקוי משמעותי בשאלה. על כן נבקש שהוועדה הבוחנת תקבל גם את חלופה ג' כחלופה אפשרית לשאלה 40 ותעניק תוספת ניקוד לנבחנים אשר סימנו חלופה זו בתשובותיהם לשאלה, מכוח סמכותה בסעיף 18ה1(א) לתקנות ההסמכה.
